考点05:法的渊源

第一部分 概念与分类

       一、概念:

  法的渊源即法的形式渊源,是指法作为行为规则的具体表现形式。

  二、分类:根据各种法的渊源在法律形式上的明确程度,可以分为正式渊源和非正式渊源。

  1、正式渊源:主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法,如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

  2、非正式渊源:主要指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现,主要有习惯、判例和政策等。

  3、非正式渊源的例子:

  (1)习惯:高校收费限制外来人员。

  (2)判例(指导性案例):照葫芦画瓢,进行参考。

  (3)政策:党的政策,导向作用。

  4、易错点:

  (1)正确表述:习惯和判例是中国法的渊源。

  (2)错误表述:习惯法和判例法是我国法的渊源。

第二部分 机关与文件

  一、制定机关与规范性法律文件:

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  二、机关:

  1、正向(产生):人民(国家的一切权利属于人民)————人大(权力机关)————行政机关、审判机关(法院)、检察机关(检察院)、监察机关。

  2、反向(监督):行政机关、审判机关(法院)、检察机关(检察院)、监察机关——人大(权力机关)————人民(国家的一切权利属于人民)。

  3、具体表述:

  (1)人大(权力机关):两会(政治协商会议+人民代表大会)、常设机构(人常)。

  (2)行政机关:最高行政机关——国务院(中央人民政府)。

  (3)司法机关:审判机关+检察机关=法院+检察院。

  (4)监察机关:监察委(2018年新增)。

  三、行政级别(五个):

  1、国(中央级别):国务院、全人大。

  2、省级:自治区、直辖市。

  3、市级:设区的市、自治州、地级市。

  4、县级:县级市、自治县、市辖区、不设区的市。

  5、乡级:民族乡、镇。

  6、特别注意:没有村级

  四、行政级别与国家机关:

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第三部分 当代中国法的正式渊源

  一、宪法。(常委五一提修宪、人大通过三两天)

  1、宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高法律效力的法。

  2、宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

  二、法律。

  1、法律是由全国人大及其常委会制定、修改、补充、废止的规范性法律文件。

  2、分类:基本法律+非基本法律。

  (1)基本法律:

  ①调整内容:国家和社会生活中带有普遍性的社会关系,如刑法、民法。

  ②制定主体:全人大

  ③修改主体:全人大,全人大闭会期间,全人常有权部分补充或修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。

  (2)非基本法律:

  ①调整内容:国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容,如商标法、专利法。

  ②制定主体:全人常

  ③修改主体:全人常

  3、法律保留(人犯政法):有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能由法律规定。

  三、行政法规。

  1、行政法规是指由我国最高行政机关即国务院依照法定的权限和程序制定的规范性法律文件,是国家行政机关体系中最高的规范性文件(行政法规、部门规章、地方政府规章)。

  2、体系分类:

  (1)国家立法权:法律(全人大、人常)。

  (2)行政立法权:行政法规、部门规章、地方政府规章(国务院、部委行署、地方政府)。

  (3)地方立法权:地方性法规、自治条例单行条例(地方人大人常、自治地方人大)。

  四、地方性法规。

  1、地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

  2、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规。

  3、设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

  五、自治法规。

  1、自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件,包括自治条例和单行条例。

  2、自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。(口诀:省常批准市州县,全常批准自治区)

  3、混淆点:批准与备案。

  4、变通规定:

  (1)自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

  (2)举例:民法典结婚年龄与西藏自治区施行婚姻法的变通条例规定。

  六、规章。

  1、规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定,是抽象行政行为的一种。

  2、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

  3、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  4、设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

  七、经济特区法规。(了解)

  1、经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。

  2、举例:《深圳经济特区个人破产条例》。

  八、国际条例和国际惯例。(了解)

  1、国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

  2、国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

  3、错误表述:一切国际条约和国际惯例都是我国正式的法律渊源。

第四部分 法的渊源的效力原则

  一、正式的法的渊源的效力原则。

  1、宪法效力最高,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

  2、法律效力次之,效力高于行政法规、地方性法规、规章

  3、行政法规效力高于地方性法规、规章

  口诀:上级﹥下级、同级人大﹥同级政府。

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  4、地方性法规与部门规章之间具有同等效力,对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

  5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

  6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

  此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

  (1)新法优于旧法。(民法典与民法总则)

  (2)特别法优于一般法。(劳动法与劳动合同法)

  (3)以上两原则适用前提:同一机关

  7、相互对比:

  (1)宪法与法律:宪法法律。

  (2)法律与行政法规:法律行政法规。

  (3)行政法规与部门规章:行政法规部门规章。

  (4)行政法规与地方政府规章:行政法规地方政府规章。

  (5)行政法规与地方性法规:行政法规地方性法规。

  (6)省级法规与省级规章:省级法规省级规章。

  (7)省级法规与市级法规:省级法规市级法规。

  (8)省级规章与市级规章:省级规章市级规章。

  (9)市级法规与市级规章:市级法规市级规章。

  (10)省级规章与市级法规:省级规章=市级法规。

  (11)部门规章与地方性法规:部门规章=地方性法规。

  (12)部门规章与地方政府规章:部门规章=地方政府规章。

  (12)部门规章与省级规章:部门规章=省级规章。

  (13)部门规章与市级规章:部门规章=市级规章。

  8、效力冲突总结。

  (1)部门规章VS部门规章:国务院裁决。

  (2)部门规章VS地方政府规章:国务院裁决。

  (3)部门规章VS地方性法规:国务院提出意见,适用地方性法规(√),部门规章(×),上报全人常裁决。

  (4)省政府规章VS市地方性法规:省人常裁决。

  二、非正式渊源的适用条件。(了解)

  如果没有法的正式渊源,法的正式渊源有歧义,或者法的正式渊源导致的结果极端不公正,也可以适用法的非正式渊源。